Un opérateur en position dominante ne commet pas d’abus manifeste, donc de trouble manifestement illicite au sens de l’article 873 du code de procédure civile, lorsqu’il définit et applique de manière objective, transparente et non discriminatoire les conditions contractuelles d’utilisation de ses services.
Cet arrêt est une sorte de « faux jumeau » des décisions Amadeus et Gibmedia de l’Autorité de la concurrence (Aut. conc., déc. 19-MC-01 du 31 janv. 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus ; déc. 19-D-26 du 19 déc. 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, RTD com. 2020, chr., p. 806 et s., obs. E. Claudel ; Concurrences, n° 2-2020, art. n° 94661, p. 87, note M. Cartapanis).
Dans ces deux précédentes affaires, l’Autorité de la concurrence avait statué sur les plaintes d’entreprises ayant recours aux services de référencement payants de Google (Google Ads, anciennement Google Adwords). À la différence des affaires « européennes » et notamment de la première d’entre elles, l’affaire Google Shopping, ces affaires françaises avaient la particularité de ne pas impliquer des pratiques dites de self-preferencing (ou d’auto-préférence) par lesquelles Google auraient cherché à avantager ses propres services au détriment de ceux de ses clients. Le contentieux portait plutôt sur le point de savoir si Google avait adopté un comportement discriminatoire dans la définition puis dans l’application des règles d’utilisation de ses services. Or cette difficulté est épineuse car elle invite le juge ou l’autorité de concurrence à tracer la ligne de partage entre ce qui relève de l’exercice légitime d’une prérogative contractuelle permettant à Google de contrôler le comportement des utilisateurs de ses services et l’exercice abusif d’une telle prérogative. Les affaires Amadeus et Gibmedia avaient permis de dégager d’utiles critères dans l’analyse de la licéité de cette prérogative. On en tirait comme enseignement que celle-ci doit s’exercer selon les trois conditions habituelles d’objectivité, de transparence et de non-discrimination, dégagées de longue date en droit des ententes verticales.
La présente affaire pose des difficultés comparables à deux différences près qui seront décisives. D’abord, l’action est portée devant le juge des référés. Ensuite, à la différence des plaignantes des affaires Amadeus et Gibmedia, les demanderesses n’exploitent pas…
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